El problema es el siguiente: un consumidor inmobiliario decide comprar una unidad de un determinado proyecto inmobiliario comercializado en verde que, luego de ser adquirido, causa daños provenientes de fallas o defectos en la construcción. La unidad no solo fue elegida por sus características, sino por el prestigio de la inmobiliaria y el good Will que rodea a su marca.
El consumidor inmobiliario, con toda razón, ante las fallas o defectos constructivos espera que la empresa que publicitó el proyecto responda; no obstante, aquí surge el conflicto: a la hora de revisar el contrato se da cuenta que su contraparte no es dicha empresa sino otra, cuestión que no fue advertida durante la negociación. Más problemático es comprobar que tal empresa, su contraparte, no tiene los fondos necesarios para responder por las fallas o defectos constructivos. El caso no es raro en atención al uso que se le está dando en el mercado inmobiliario a los Vehículos de Propósito Especial (VPE), figura creada con el fin de asegurar a los acreedores de la financiación el pago de su crédito. La pregunta es la siguiente: frente a la incapacidad para hacer frente a las obligaciones del propietario primer vendedor (VPE) ¿podría perseguirse a la entidad creadora (gestora) del VPE y que es precisamente la sociedad que publicitaba el proyecto inmobiliario?
Para responder a esta interrogante cabe preguntarse ahora si podemos aplicar el levantamiento del velo corporativo. Para ello, como se sabe, deberá existir una identidad personal o patrimonial entre una sociedad y uno o más de sus socios, administradores o sociedades relacionadas; así como una instrumentalización abusiva de una sociedad o grupo de sociedades para defraudar a la ley o los derechos de terceros.
En relación con el primer requisito, se debe tratar de entidades que, si bien formalmente tienen una existencia separada, en la práctica carecen de aquella autonomía económica y funcional necesaria para que opere entre ellas una separación real que el derecho deba necesariamente reconocer. En el caso de los VPE, se trata de entidades con autonomía patrimonial, pero bajo el control de la entidad gestora. Ello obliga a considerar el mayor o menor margen de acción concedido y el grado de control que se detenta. No obstante, el uso de los denominados VPE no es ilícito per se, pues se requiere que se cumpla el segundo de los requisitos mencionados: la instrumentalización abusiva de una sociedad o grupo de sociedades para defraudar a la ley o los derechos de terceros, entonces, ¿Cuándo hay instrumentalización de la estructura jurídica del VPE?
Como lo adelantábamos, un indicio del uso fraudulento de esta figura puede relacionarse precisamente, con el hecho de publicitar las unidades vendibles utilizando el buen nombre de la empresa gestora o una diversa del entramado societario cuando, en realidad, se pretende que el contrato sea celebrado con el VPE. Pues, como es posible advertir en este caso, desde un comienzo hay información errónea acerca de quién será la contraparte en la relación contractual. En otras palabras, el hecho de que el proyecto en cuestión sea publicitado por un determinado grupo empresarial de renombre que justamente se vale de su good will para atraer consumidores y mejorar el posicionamiento del proyecto en el mercado resulta contradictorio con que, con posterioridad, el contrato se celebre con una sociedad distinta. En tal caso, por los fines de protección de la Ley N°19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores (LPDC), no se le podría exigir al consumidor un conocimiento técnico específico acerca de la forma en la que se estructura el entramado societario y que comprenda además las implicancias que tiene dicha división societaria.
Desde esa mirada, el que no exista una información adecuada de los hechos descritos facilita la realización de fraudes. En síntesis, quien publicita el proyecto puede constituir un elemento importante a tener en cuenta a la hora de determinar si hubo o no un actuar fraudulento ya que, desde la perspectiva del derecho de consumo, la publicidad no puede omitir o no especificar que el contrato se celebrará con otra empresa (VPE), pues se estaría incumpliendo con los deberes de información que la LPDC exige. No podría negarse entonces que la sociedad gestora que aprovechó su buen nombre para publicitar el proyecto y obtiene utilidades del mismo se está comportando, de algún modo, como proveedor inmobiliario y es en realidad quien puso en movimiento la actividad constructiva y, como se dijo, es sobre este sujeto que el legislador quiso imponer una responsabilidad objetivada.
Así, la comprensión de la figura del propietario primer vendedor y de proveedor inmobiliario en todas sus dimensiones junto al mecanismo del levantamiento del velo son herramientas necesarias para cumplir con lo querido por el legislador. No debe olvidarse que el VPE es un mecanismo para limitar los riesgos respecto de los inversionistas, pero no puede servir de justificación para evitar responsabilidades por la mala calidad de la vivienda. En síntesis, se afirma que un indicador del uso fraudulento de la estructura societaria para efectos de levantar el velo corporativo puede ser el hecho de haberse difundido la publicidad del proyecto inmobiliario, no con quien se celebrará en definitiva el contrato de compraventa de la vivienda y quien carece actualmente de fondos para responder, sino con otra empresa (gestora) que se valió de su buen nombre para atraer consumidores sin que lo anterior sea informado debidamente a quienes adquirirán las respectivas viviendas.
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